Sistema
de solución de controversias del Mercosur
Ezequiel Eiben
13/11/2013
Aclaración previa
Este trabajo se ha desarrollado con especial basamento en las siguientes fuentes: Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el Mercosur – algunos aspectos procesales, de Rosa Angélica Ávila Paz de Robledo; Curso de Derecho Internacional Público, de Arturo Santiago Pagliari, Editorial Advocatus; y el Protocolo de Olivos. Hay citas y fragmentos que extraje de las mencionadas obras, en considerable extensión y no siempre identificando el momento a partir del cual lo hago. Esto va sin ánimo de plagio; el trabajo surge en principio como una presentación para la facultad de derecho, y por el pensamiento de la pertinencia del contenido y el hecho de que puede servir a los interesados, decido su publicación. De cualquier manera, aparece la bibliografía citada en los momentos en que se sigue específicamente el contenido de la misma. Los comentarios de mi autoría aparecen desplegados a lo largo de la presentación.
Introducción
En el presente escrito procederemos a analizar el sistema de solución de controversias que rige para el Mercosur. Antes de meternos de lleno en el tema, conviene hacer unas aclaraciones conceptuales previas, que resultan pertinentes a los fines de un mejor entendimiento.
El Mercosur fue creado en el año 1991, a través del Tratado de Asunción, con la finalidad concreta de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la región. Es la expresión de un proceso de integración entre los Estados Partes fundadores: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, más los asociados Chile, Perú y Bolivia[1].
El sistema previsto para la solución de controversias, explicitado en el Protocolo de Olivos, tiene dos instancias principales: negociaciones directas y procedimiento arbitral.
Las negociaciones directas[2] son descriptas como el único medio pacífico de solución de controversias en los que no interviene un tercero. Consisten en el contacto directo entre las partes para lograr un acuerdo. Se realizan mediante conversaciones, intercambio de notas y propuestas, y culminan (cuando son exitosas) en declaraciones, comunicados o tratados. Según la Corte Internacional de Justicia, en su desarrollo las partes deben comportarse de tal manera que la negociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin contemplar modificaciones[3].
El arbitraje es un medio para resolver un conflicto concreto[4]. Consiste en someter un conflicto internacional, mediante acuerdo formal entre partes, a la decisión de un tercero, a fin de que, previo procedimiento contencioso, se dicte un fallo definitivo[5].
Una vez efectuadas estas breves referencias conceptuales, procedemos a profundizar el tema principal del escrito.
Servicio de Justicia en el Mercosur
El Servicio de Justicia en el Mercosur puede verse desde dos variantes: el mecanismo de solución de controversias, y el apoyo a la Cooperación Judicial. Mediante la primera, se resuelven diferencias entre los Estados Partes a través de las sucesivas etapas previstas. La segunda, trata sobre la colaboración referida a las comunicaciones externas que se hacen los organismos judiciales de los Estados Partes entre sí.
A partir de aquí nos concentraremos en el sistema de solución de controversias.
Evolución del sistema de solución de controversias
La primera propuesta de mecanismo fue establecida en el Tratado de Asunción. Los Estados Partes reconocieron la importancia y la necesidad del mismo, al permitir la resolución de conflictos y el cumplimiento efectivo de las disposiciones del Tratado. El mecanismo es fijado en el Protocolo de Brasilia. Luego, en el Protocolo de Ouro Preto los Estados afirmaron que efectuarían una revisión del sistema con miras a la adopción de uno permanente.
El mecanismo inicialmente se estableció para controversias entre Estados Partes, apuntando a resolver cuestiones relativas a la aplicación del Tratado de Asunción; interpretación y aplicación de acuerdos celebrados dentro del marco del mismo; y cuestiones relativas a directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur. Se previeron tres etapas escalonadas: negociaciones directas, intervención del Grupo Mercado Común, y arbitraje. Respecto de los particulares (ya sean personas físicas o jurídicas) no se estipuló un acceso directo al mecanismo. El procedimiento reconocía como objeto asuntos con motivo de sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Parte, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal en violación del Tratado o acuerdos celebrados en el marco del mismo[6].
El Protocolo de Olivos (entrado en vigor el 1/1/2004 importando la derogación del Protocolo de Brasilia) trajo consigo marcadas reformas. Estas fueron alentadas por el Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionales (GAHAI), a lo que se sumó el trabajo del Grupo de Alto Nivel (GAN). Apuntaron a perfeccionar el sistema y garantizar la seguridad jurídica. Entre los aspectos nuevos más destacados contamos la creación del Tribunal Permanente de Revisión (TPR), la regulación del recurso de revisión y la incorporación de las opiniones consultivas.
El 18/8/2004 el Tribunal Permanente de Revisión quedó constituido y comenzó sus actividades con sede en Asunción, Paraguay[7].
Características del sistema actual
Analicemos brevemente las características del sistema actual antes de entrar en profundidad en el articulado del Protocolo de Olivos.
El Tribunal Permanente de Revisión (TPR) y los Tribunales Arbitrales Ad Hoc que se constituyan para un caso concreto, se rigen actualmente por el mencionado Protocolo de Olivos, su Reglamento y las normas que lo complementan[8].
El sistema, recordemos, prevé la instancia de negociaciones directas y el procedimiento arbitral. Este último puede desarrollarse ante los tribunales ad hoc o ante el TPR.
El procedimiento es contradictorio y público. Cuando un Estado Parte tiene una diferencia respecto de otro Estado Parte, debe presentar el reclamo en la Secretaría Permanente. Luego, se constituye el tribunal ad hoc. El laudo dictado será obligatorio para las partes, pero podrá recurrirse ante el TPR solo por cuestiones jurídicas. Si hay acuerdo entre partes, el TPR puede intervenir en primera instancia de modo directo. Su laudo será obligatorio y definitivo[9].
Protocolo de Olivos
1) Ámbito de aplicación
El sistema previsto en el Protocolo reconoce dos opciones respecto del ámbito de aplicación: conflictos entre Estados Parte por un lado, y reclamos de particulares (personas físicas o jurídicas) por otro.
Acerca de controversias entre Estados Parte, serán sometidas a los procedimientos las que versen sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur. Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del Protocolo que puedan también ser sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los Estados Partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro foro a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes en la controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro (art. 1). Además, los Estados Partes declaran reconocer como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdicción de los tribunales ad hoc que en cada caso se constituyan para conocer y resolver las controversias a que se refiere el Protocolo, así como la jurisdicción del Tribunal Permanente de Revisión para conocer y resolver las controversias conforme a las competencias que le confiere el Protocolo (art. 33).
Por otra parte, el motivo en los casos de reclamos particulares será sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (art. 39).
Tras ver esto, podemos afirmar que los sujetos activos son los Estados Parte; y los particulares, únicamente cuando sus intereses se vean afectados como consecuencia de decisiones adoptadas por los Estados Partes, contrarias a normativa emanada de los órganos del Mercosur.
2) Régimen para las controversias entre Estados Parte
A) Opiniones consultivas
El TPR está facultado para dar opiniones consultivas. El encargado de establecer mecanismos para la solicitud de las mismas es el Consejo del Mercado Común (art. 3).
B) Negociaciones Directas
Lo relativo a las negociaciones directas se regula a partir del capítulo IV del Protocolo. Es una fase pre-contenciosa. Los Estados Parte deben buscar, en primer lugar, la resolución de la controversia mediante negociaciones. Cuando una parte le comunica a otra la decisión de iniciar la controversia, la ley prevé un plazo de 15 días para negociar (plazo que puede ser ampliado por acuerdo de partes). Este plazo se considera razonable para que las partes tengan contacto directo y sepan las posiciones de una y otra intentando buscar el camino hacia la solución. Como ya se dijo, la actitud de las partes no puede ser la de presentar una posición totalmente infranqueable, ya que así la negociación carece de sentido puesto que resulta imposible el acercamiento, el compromiso o el atisbo de un posible arreglo que contemple todos los intereses en juego. A través de la Secretaría Administrativa, los Estados van informando al Grupo Mercado Común sobre las gestiones y los resultados que se obtienen.
C) Intervención del Grupo Mercado Común (GMC)
Está previsto un procedimiento optativo para someter la controversia ante el GMC, lo cual debe ser resuelto de común acuerdo por las partes. El GMC permite a las partes exponer sus propias posiciones y así evalúa la situación, y formula recomendaciones para solucionar el conflicto.
Un Estado que no sea parte en la controversia, también puede requerir que la misma sea llevada ante el GMC, aunque deberá justificar tal requerimiento.
D) Procedimiento arbitral ad hoc
Inicio de la etapa
Esta etapa está prevista para los casos en los que la controversia no hubiera podido solucionarse a través de las negociaciones y de la intervención del GMC.
Cualquiera de los Estados Parte en la controversia puede comunicar a la Secretaria Administrativa del Mercosur su decisión de recurrir al procedimiento arbitral. La Secretaria procede a notificar inmediatamente la comunicación al otro u otros involucrados y al GMC.
Composición del tribunal ad hoc
El tribunal ad hoc se compone de tres árbitros. Cada Estado parte en la controversia designará un árbitro de una lista permanente, que incluye juristas de cada uno de los Estados miembros. Los Estados partes en la controversia deben elegir, ahora de común acuerdo, a un tercer árbitro. Este último ocupará el puesto de presidente del tribunal ad hoc. La condición para seleccionar a quien presidirá el tribunal es que no debe ser nacional de los Estados parte en la controversia. Esta exigencia al parecer viene dada por la necesidad de mantener la imparcialidad del árbitro presidente, la cual eventualmente podría verse afectada si fuera nacional de uno de los Estados parte que tuviera intereses en juego.
La lista permanente que contiene a los árbitros a seleccionar, está registrada en la Secretaría Administrativa. Cuando un árbitro es seleccionado, su nombre y currículum vitae es comunicado a los demás Estados parte. Esto les permite hacer una evaluación de los antecedentes, trayectoria e idoneidad de los árbitros. Está permitido solicitar aclaraciones sobre las personas designadas, para despejar dudas y contar con mayor información alusiva; o presentar objeciones justificadas a los candidatos, si hubiere inconformismo.
Representantes y asesores
Los Estados partes en la controversia designan sus representantes ante el tribunal; y pueden también designar asesores, si consideran que eso hace a una mejor defensa de sus derechos. Los asesores pueden brindar ayuda y conocimiento especializado a los representantes para preparar una más óptima defensa de la propia posición.
Objeto de la controversia
El objeto de la controversia quedará determinado por los escritos de presentación y de respuesta presentados ante el tribunal ad hoc, no pudiendo ser ampliado posteriormente. Sobre esa fijación de hechos recaerán las actuaciones posteriores de las partes y la resolución del tribunal, por eso es tan importante que el planteamiento inicial incluya todas aquellas cuestiones de las cuales surgen diferendos entre las partes, para que su tratamiento y resolución sean realmente comprensivos de todos los alcances a los que llega la controversia. Los planteamientos deben basarse en las cuestiones que fueron consideradas en las etapas previas. Aquí también, las partes harán una exposición de los fundamentos de hecho y de derecho de sus respectivas posiciones: incluirán en su argumentación la mención y explicación de los episodios y normas por los cuales creen que les asiste la razón en la controversia.
Medidas provisionales
El Tribunal ad hoc podrá a solicitud de la parte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables a una de las partes en la controversia, dictar las medidas provisionales que considere apropiadas para prevenir tales daños. Debe destacarse que la presunción tiene que ser fundada, no una mera sospecha u ocurrencia sin sustento; y que los daños que pudieran ocasionarse tienen que revestir el carácter de graves e irreparables, por lo que no bastaría para la procedencia de las medidas un daño simple, de menor envergadura, que pudiera evitarse o solucionarse de otro modo. La gravedad puede referirse a la profundidad y cuantía del daño, y lo irreparable a la imposibilidad de arreglo una vez ocasionado.
Es acertado este criterio de procedencia consagrado en el Protocolo, ya que de lo contrario podrían dictarse medidas provisionales sin justificación que implicarían un despliegue innecesario y una afectación a las partes sin motivo concreto alguno.
Laudo arbitral
El tribunal ad hoc dictará el laudo (obligatorio para las partes, aunque puede ser recurrido) en el plazo de 60 días contado a partir de la notificación de la Secretaría Administrativa a las partes informando la aceptación del árbitro presidente de su designación.
Tendrá fuerza de cosa juzgada para las partes transcurrido el plazo para el recurso de revisión sin que este se hubiere interpuesto.
E) Procedimiento de revisión
Reforma e importancia
En el decir de la doctrina, la reforma más importante al sistema del Mercosur es la creación del TPR y la regulación del recurso de revisión. Esto implica que por primera vez en el Mercosur, se le brinda tutela legal al derecho al recurso en los conflictos entre Estados Parte[10].
El derecho al recurso es tan valioso que se encuentra establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Recordemos que los Derechos Humanos son considerados parte del núcleo duro del derecho internacional público, y consolidan el proceso de humanización de la materia que se proyecta sobre el ius cogens. Como explica la profesora Alicia Cebada acerca del imperativo ius cogens:
Sus normas protegen valores esenciales compartidos por
la comunidad internacional. Se puede decir que el ius cogens es la encarnación
jurídica de la conciencia moral de la sociedad internacional.
Es el artículo 53 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, el que define el Ius Cogens como el conjunto de
normas imperativas de derecho internacional general, establecidas por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no
pueden ser derogadas, salvo por otra norma del mismo rango. Cualquier tratado
internacional contrario a una norma de ius cogens es nulo[11].
Vemos entonces, el rango
constitucional y la trascendencia internacional del derecho a contar con una
doble instancia, que permite que la primera instancia falle y la segunda
instancia jerárquicamente superior sirva como revisora.
Recurso de revisión
Cualquiera de las partes puede
presentar el recurso de revisión al TPR contra el laudo del tribunal ad hoc. El
plazo para hacerlo es de 15 días a partir de la notificación del mismo. Como ya
se adelantó en el breve resumen del sistema actual, el recurso se limitará a
las cuestiones de derecho tratadas en la controversia, y a las interpretaciones
jurídicas desarrolladas en el laudo. Esto quiere decir que no habrá un nuevo
examen de los hechos ni se aportarán nuevas pruebas. La función de la segunda
instancia entonces es hacer una revisión netamente jurídica, escapando a su
competencia la re-evaluación de los hechos ya tratados durante el
procedimiento.
La excepción a la posibilidad de recurrir es el caso de que el tribunal falle ex aequo et bono: los laudos basados en este principio no son susceptibles de revisión.
Doctrina explica que tal expresión latina significa lo que es justo y equitativo; fallar de acuerdo a este principio es hacerlo equitativamente y a buena consciencia. Algunos casos legales se resuelven estrictamente de acuerdo a la ley, pero quien falla ex aequo et bono no está atado de esa forma a las disposiciones legales, sino que actúa de acuerdo a lo correcto y justo en las circunstancias determinadas[12].
Por lo tanto, la disposición del Protocolo sigue la idea de que si las partes consintieron un fallo ex aequo et bono, dando libertad y margen al tribunal para que actúe acorde a su entendimiento de lo justo y equitativo, no es dable que por mera discrepancia de opinión se pueda recurrir la solución.
La excepción a la posibilidad de recurrir es el caso de que el tribunal falle ex aequo et bono: los laudos basados en este principio no son susceptibles de revisión.
Doctrina explica que tal expresión latina significa lo que es justo y equitativo; fallar de acuerdo a este principio es hacerlo equitativamente y a buena consciencia. Algunos casos legales se resuelven estrictamente de acuerdo a la ley, pero quien falla ex aequo et bono no está atado de esa forma a las disposiciones legales, sino que actúa de acuerdo a lo correcto y justo en las circunstancias determinadas[12].
Por lo tanto, la disposición del Protocolo sigue la idea de que si las partes consintieron un fallo ex aequo et bono, dando libertad y margen al tribunal para que actúe acorde a su entendimiento de lo justo y equitativo, no es dable que por mera discrepancia de opinión se pueda recurrir la solución.
F) Tribunal Permanente de Revisión
Composición
Composición
Está integrado por 5 árbitros. Cada
Estado Parte designa un árbitro; el quinto debe ser elegido por unanimidad.
Como indica el mismísimo nombre del TPR, sus miembros deberán estar
permanentemente disponibles para actuar cuando sean convocados.
Jurisdicción
Tiene una jurisdicción no contenciosa desde la cual atiende opiniones consultivas. El propósito aquí es unificar interpretaciones que sean contradictorias entre sí. También posee jurisdicción arbitral contenciosa, en la cual ostenta una competencia revisora (en relación al mencionado recurso de revisión) y una competencia directa y única cuando las partes acceden a someterse al TPR en única instancia, en cuyo caso este tendrá las mismas competencias que un tribunal ad hoc[14].
Tiene una jurisdicción no contenciosa desde la cual atiende opiniones consultivas. El propósito aquí es unificar interpretaciones que sean contradictorias entre sí. También posee jurisdicción arbitral contenciosa, en la cual ostenta una competencia revisora (en relación al mencionado recurso de revisión) y una competencia directa y única cuando las partes acceden a someterse al TPR en única instancia, en cuyo caso este tendrá las mismas competencias que un tribunal ad hoc[14].
Funcionamiento
Cuando la controversia involucra a dos Estados Partes, el Tribunal se integra por tres árbitros: dos nacionales de cada Estado parte en la controversia y un tercero (que será el presidente) designado por sorteo efectuado por la Secretaría Administrativa entre los árbitros restantes que no sean nacionales de los Estados partes en la controversia. En cambio, cuando la controversia tiene a más de dos Estados como partes, el tribunal se integrará por cinco miembros. El aumento en el número de integrantes cuando hay más de dos Estados involucrados en la controversia puede deberse a que la causa no solamente tiene más intereses y derechos en juego, sino que la pluralidad de involucrados puede tornarla más compleja en cuanto a su resolución.
Cuando la controversia involucra a dos Estados Partes, el Tribunal se integra por tres árbitros: dos nacionales de cada Estado parte en la controversia y un tercero (que será el presidente) designado por sorteo efectuado por la Secretaría Administrativa entre los árbitros restantes que no sean nacionales de los Estados partes en la controversia. En cambio, cuando la controversia tiene a más de dos Estados como partes, el tribunal se integrará por cinco miembros. El aumento en el número de integrantes cuando hay más de dos Estados involucrados en la controversia puede deberse a que la causa no solamente tiene más intereses y derechos en juego, sino que la pluralidad de involucrados puede tornarla más compleja en cuanto a su resolución.
Contestación al recurso de revisión
y dictado del laudo
La otra parte tiene derecho a contestar el recurso de revisión. Esto obedece al respeto al derecho de defensa que le permite dejar en claro su postura al respecto. El TPR tiene un plazo máximo de 30 días para pronunciarse sobre el recurso, a contarse a partir de la presentación de la contestación o del vencimiento del plazo para hacerla.
El poder y la posición jerárquicamente superior del TPR se manifiesta en el hecho de que puede confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del tribunal ad hoc. Su laudo es definitivo, y obviamente, prevalece sobre el laudo del tribunal ad hoc.
La otra parte tiene derecho a contestar el recurso de revisión. Esto obedece al respeto al derecho de defensa que le permite dejar en claro su postura al respecto. El TPR tiene un plazo máximo de 30 días para pronunciarse sobre el recurso, a contarse a partir de la presentación de la contestación o del vencimiento del plazo para hacerla.
El poder y la posición jerárquicamente superior del TPR se manifiesta en el hecho de que puede confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del tribunal ad hoc. Su laudo es definitivo, y obviamente, prevalece sobre el laudo del tribunal ad hoc.
Acceso directo al Tribunal
Permanente de Revisión
Por acuerdo, finalizadas las
negociaciones, las partes pueden someterse directamente al TPR. Habrá una única
instancia, y el TPR, como ya se aclaró previamente, tendrá las mismas
competencias que un tribunal ad hoc. Los laudos en este caso, además de ser
obligatorios, no estarán sujetos a recurso de revisión y tendrán para las
partes fuerza de cosa juzgada.
G) Laudos
Naturaleza y confidencialidad
El laudo es la resolución arbitral que dirime el conflicto entre partes; es la decisión emitida por el árbitro para resolver la controversia sometida a su conocimiento. En general, el laudo debe reflejar conocimiento del procedimiento arbitral, analizar las disposiciones intervinientes, y establecer la solución del conflicto respectivo. El equivalente en el orden jurisdiccional vendría a ser la sentencia dictada por un juez[15].
El protocolo establece que los laudos del tribunal ad hoc y los del Tribunal Permanente de Revisión se adoptarán por mayoría, y que serán fundados y suscriptos por el presidente y por los demás árbitros. Los árbitros no podrán fundar votos en disidencia y deberán mantener la confidencialidad de la votación. Las deliberaciones también serán confidenciales.
Se percibe aquí por un lado la preocupación porque la resolución esté motivada (explicitadas las razones de por qué se decide lo que se decide) y justificada con sólidos argumentos; y por otro el respeto hacia el principio de confidencialidad. Desde una mirada general, este principio se refiere a la protección de documentos que se presentan durante un proceso y a la reserva de las decisiones frente a terceros ajenos al arbitraje. Se dice también que la confidencialidad es una de las ventajas más notables del arbitraje, ya que protege la reputación de las partes frente a los terceros[16].
El Protocolo dedica en las disposiciones generales un apartado a la confidencialidad: todos los documentos presentados en el ámbito de los procedimientos son de carácter reservado a las partes en la controversia, a excepción de los laudos arbitrales. A criterio de la Sección Nacional del Grupo Mercado Común de cada Estado Parte y cuando ello sea necesario para la elaboración de las posiciones a ser presentadas al Tribunal, dichos documentos podrán ser dados a conocimiento, exclusivamente, a los sectores con intereses en la cuestión.
Recurso de
aclaratoria
Se puede interponer recurso de aclaratoria por cualquiera de los Estados partes en la controversia ante laudo de tribunal ad hoc o del TPR. La aclaración puede estar dirigida a que se arroje luz sobre su contenido (por ejemplo, ante expresiones oscuras por parte de los árbitros o que no pueden entenderse en su totalidad) o bien sobre la forma en que debe cumplirse.
Se puede interponer recurso de aclaratoria por cualquiera de los Estados partes en la controversia ante laudo de tribunal ad hoc o del TPR. La aclaración puede estar dirigida a que se arroje luz sobre su contenido (por ejemplo, ante expresiones oscuras por parte de los árbitros o que no pueden entenderse en su totalidad) o bien sobre la forma en que debe cumplirse.
Cumplimiento
Los laudos deben cumplirse en los plazos que los tribunales establezcan. El Estado parte que estuviera obligado a cumplir el laudo, tiene que informar a la otra parte y al GMC, a través de la Secretaría Administrativa, sobre las medidas que adoptará para cumplir el laudo. Esto contribuye a mantener fluidez en la comunicación y contar con la información suficiente respecto de cómo se cumplirá lo dispuesto por los árbitros.
Ahora bien, puede llegar el caso en que el Estado que resultó beneficiado por el laudo no esté de acuerdo con las medidas adoptadas para el cumplimiento del mismo porque entiende que no conducen a su cometido. Si esto ocurre, puede llevar la situación a la consideración del tribunal respectivo. El tribunal, acontecido esto, dirimirá la cuestión.
Los laudos deben cumplirse en los plazos que los tribunales establezcan. El Estado parte que estuviera obligado a cumplir el laudo, tiene que informar a la otra parte y al GMC, a través de la Secretaría Administrativa, sobre las medidas que adoptará para cumplir el laudo. Esto contribuye a mantener fluidez en la comunicación y contar con la información suficiente respecto de cómo se cumplirá lo dispuesto por los árbitros.
Ahora bien, puede llegar el caso en que el Estado que resultó beneficiado por el laudo no esté de acuerdo con las medidas adoptadas para el cumplimiento del mismo porque entiende que no conducen a su cometido. Si esto ocurre, puede llevar la situación a la consideración del tribunal respectivo. El tribunal, acontecido esto, dirimirá la cuestión.
H) Derecho Aplicable
El Protocolo establece que tanto los tribunales ad hoc como el TPR decidirán la controversia sometida a su conocimiento en base a la siguiente normativa: Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto, protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, Decisiones del Consejo del Mercado Común, Resoluciones del Grupo Mercado Común, Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, y principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia.
Como ya mencionamos, si las partes lo acuerdan, el tribunal ad hoc y el TPR actuando como instancia directa y única pueden decidir ex aequo et bono.
I) Árbitros
Dice el Protocolo que los árbitros deben ser juristas de reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de las controversias y tener conocimiento del conjunto normativo del Mercosur. Es decir que la primera condición exigida para poder integrar un tribunal es ser jurista. Esto se estipula en el sentido de que la persona que falla tiene que estar familiarizada con las leyes y conocer el mundo jurídico desde dentro. La formación técnica y especializada del jurista le permite obtener el carácter y capacidad necesarios para integrar un tribunal. La reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de controversia hace referencia por un lado a que la idoneidad del árbitro sea pública y notoria, y por otro lado a que su habilidad recaiga sobre los temas que vayan a ser debatidos y controvertidos en el procedimiento. No basta idoneidad en cualquier materia, sino en aquellas que son sometidas a arbitraje.
Dice el Protocolo que los árbitros deben ser juristas de reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de las controversias y tener conocimiento del conjunto normativo del Mercosur. Es decir que la primera condición exigida para poder integrar un tribunal es ser jurista. Esto se estipula en el sentido de que la persona que falla tiene que estar familiarizada con las leyes y conocer el mundo jurídico desde dentro. La formación técnica y especializada del jurista le permite obtener el carácter y capacidad necesarios para integrar un tribunal. La reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de controversia hace referencia por un lado a que la idoneidad del árbitro sea pública y notoria, y por otro lado a que su habilidad recaiga sobre los temas que vayan a ser debatidos y controvertidos en el procedimiento. No basta idoneidad en cualquier materia, sino en aquellas que son sometidas a arbitraje.
3) Reclamos de particulares
Inicio del trámite
Establece el Protocolo que los particulares que fuesen afectados, deben iniciar su reclamo ante la Sección Nacional del GMC del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios. Deberán aportar los elementos que permitan determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio, para que el reclamo sea admitido por la Sección Nacional y para que sea evaluado por el GMC y por el grupo de expertos, si se lo convoca.
Los particulares reclamantes son quienes tienen a su cargo la presentación de pruebas que acrediten la afectación que sufren. No es necesario que se haya producido efectivamente un perjuicio, bastando con que haya amenaza de producirse uno para que pueda efectuarse la reclamación pertinente.
Procedimiento
Cuando la Sección Nacional del GMC haya admitido el reclamo presentado, procederá a entablar consultas con la Sección Nacional del GMC del Estado Parte al que se atribuye la violación. Las consultas tienen el propósito de encontrar una solución inmediata a la cuestión, evitando dilaciones innecesarias y cumpliendo con la celeridad que debe tener un procedimiento acorde a las necesidades de las partes involucradas. El plazo otorgado para lograr una solución es de 15 días; si la cuestión no hubiese sido resuelta en ese tiempo las consultas se dan por concluidas automáticamente. En este caso, corresponde que la Sección Nacional del GMC eleve el reclamo sin más trámite al GMC.
El GMC recibe el reclamo. Cuando se reúne luego de esta recepción, evalúa los requisitos que tomó en cuenta la Sección Nacional para admitir el reclamo. Se le otorga en este punto al GMC la facultad de re-evaluar lo presentado por el reclamante como elementos determinantes de la verosimilitud de la violación. A partir de aquí se abren dos posibilidades: que el GMC rechace el reclamo, o que no lo haga. Respecto de la primera, deberá rechazarlo pronunciándose por consenso cuando concluya que no se cumplen los requisitos indispensables para darle curso. Si ocurre la segunda, el reclamo se considera aceptado y el GMC convoca a un grupo de expertos que emitirá un dictamen acerca de su procedencia en el término de 30 días desde su designación. Este grupo debe dar oportunidad, al reclamante y al Estado involucrado en el reclamo: a) de ser oídos; y b) de presentar sus argumentos en audiencia conjunta.
Lo primero respeta el derecho básico a que los sujetos se expresen y sean escuchados. En palabras de la doctrinaria Evelyn Hass, el derecho a ser oído
Cuando la Sección Nacional del GMC haya admitido el reclamo presentado, procederá a entablar consultas con la Sección Nacional del GMC del Estado Parte al que se atribuye la violación. Las consultas tienen el propósito de encontrar una solución inmediata a la cuestión, evitando dilaciones innecesarias y cumpliendo con la celeridad que debe tener un procedimiento acorde a las necesidades de las partes involucradas. El plazo otorgado para lograr una solución es de 15 días; si la cuestión no hubiese sido resuelta en ese tiempo las consultas se dan por concluidas automáticamente. En este caso, corresponde que la Sección Nacional del GMC eleve el reclamo sin más trámite al GMC.
El GMC recibe el reclamo. Cuando se reúne luego de esta recepción, evalúa los requisitos que tomó en cuenta la Sección Nacional para admitir el reclamo. Se le otorga en este punto al GMC la facultad de re-evaluar lo presentado por el reclamante como elementos determinantes de la verosimilitud de la violación. A partir de aquí se abren dos posibilidades: que el GMC rechace el reclamo, o que no lo haga. Respecto de la primera, deberá rechazarlo pronunciándose por consenso cuando concluya que no se cumplen los requisitos indispensables para darle curso. Si ocurre la segunda, el reclamo se considera aceptado y el GMC convoca a un grupo de expertos que emitirá un dictamen acerca de su procedencia en el término de 30 días desde su designación. Este grupo debe dar oportunidad, al reclamante y al Estado involucrado en el reclamo: a) de ser oídos; y b) de presentar sus argumentos en audiencia conjunta.
Lo primero respeta el derecho básico a que los sujetos se expresen y sean escuchados. En palabras de la doctrinaria Evelyn Hass, el derecho a ser oído
“(…) debe garantizar que el individuo no sea meramente
un objeto de la resolución judicial, sino que tenga ocasión de ser oído antes
de un fallo que afecte sus derechos. (...) el derecho a ser oído es un
principio de derecho objetivo que como tal asegura estándares elementales del
Estado de Derecho para los procesos judiciales (...) apunta a facilitar una
resolución correcta y justa y a garantizar una conducción objetiva y equitativa
del proceso a través de la disposición imparcial del juez a utilizar y valorar
los hechos presentados en el proceso (...) La persona afectada debe tener la oportunidad
de expresar su oposición en forma escrita u oral frente al Tribunal acerca de
las acusaciones en su contra, presentar solicitudes y realizar alegatos”[17].
Esto va en concordancia con lo establecido por la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su art. 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Este derecho elemental se encuentra reforzado en nuestra región por el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica, 1969): “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la de terminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (...)”.
Lo segundo, en alusión a la audiencia conjunta, permite a las partes conocer las posiciones contrarias, lo que también hace a la posibilidad de preparar la propia estrategia de defensa y presentación de fundamentos.
Retomamos el procedimiento: el grupo de expertos eleva el dictamen al GMC. Si se declara procedente el reclamo contra un Estado Parte mediante unanimidad, cualquier otro Estado Parte podrá requerirle que tome medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas. En otras palabras, el requerimiento va dirigido hacia un comportamiento activo: plasmar medidas positivas de corrección o bien dar marcha atrás con medidas cuestionadas. Si el requerimiento del Estado Parte no prospera, puede recurrir directamente al procedimiento arbitral.
Cuando el GMC recibe el dictamen que considera unánimemente improcedente el reclamo, da inmediatamente por concluido el mismo. Si el grupo de expertos no llega a la unanimidad para emitir el dictamen, eleva las diversas conclusiones al GMC, que da por concluido de inmediato el reclamo en el ámbito del capítulo XI (referido a los reclamos de particulares que venimos viendo).
4) Disposiciones
El Protocolo establece una serie de
disposiciones generales, transitorias y finales; parte de las cuales ya hemos
tratado. Mencionamos a continuación, en resumidas cuentas, algunas de ellas que
consideramos relevantes.
Entre las primeras encontramos que en cualquier etapa de los procedimientos, la parte que presentó la controversia o el reclamo podrá desistir de los mismos, o las partes involucradas podrán llegar a una transacción, dándose por concluida la controversia o el reclamo en ambos casos. Esto es destacable ya que se permiten transacciones sin necesidad de tener que llegar al final del procedimiento, y se ahorra un desgaste innecesario. Acerca de los plazos, los establecidos en el Protocolo son perentorios pero podrán ser modificados de común acuerdo por las partes en la controversia. Hay aquí una alusión a cierta flexibilidad procesal para que las partes puedan acomodarse mejor y llegar a una solución sin pasar por un rito mucho más estricto como a veces se observa en los procedimientos jurisdiccionales ante jueces.
Dentro del segundo grupo de disposiciones, aparece una referida a controversias en trámite: aquellas que se hubiesen iniciado bajo el régimen del Protocolo de
Entre las primeras encontramos que en cualquier etapa de los procedimientos, la parte que presentó la controversia o el reclamo podrá desistir de los mismos, o las partes involucradas podrán llegar a una transacción, dándose por concluida la controversia o el reclamo en ambos casos. Esto es destacable ya que se permiten transacciones sin necesidad de tener que llegar al final del procedimiento, y se ahorra un desgaste innecesario. Acerca de los plazos, los establecidos en el Protocolo son perentorios pero podrán ser modificados de común acuerdo por las partes en la controversia. Hay aquí una alusión a cierta flexibilidad procesal para que las partes puedan acomodarse mejor y llegar a una solución sin pasar por un rito mucho más estricto como a veces se observa en los procedimientos jurisdiccionales ante jueces.
Dentro del segundo grupo de disposiciones, aparece una referida a controversias en trámite: aquellas que se hubiesen iniciado bajo el régimen del Protocolo de
Brasilia, se regirán exclusivamente
por el mismo hasta su total conclusión. Hay respeto por la normativa que se
encontraba en vigencia cuando comenzó la controversia, evitándose cambiar el
procedimiento a mitad de camino. En cuanto a las reglas de procedimiento, tanto
el TPR como los tribunales ad hoc adoptan sus propias reglas. En todos los
casos, las mismas deben garantizar el derecho a ser oídas de las partes y la
realización de los procesos de forma expedita.
En el tercer grupo de disposiciones,
está escrito que la adhesión al Tratado de Asunción, significará ipso jure, la
adhesión al Protocolo; y la denuncia del Protocolo, significará ipso jure, la
denuncia del Tratado de Asunción. Tal es la conexión jurídica que revisten
ambos instrumentos legales en el Mercosur.
Conclusión
A modo de conclusión, sostengo que si bien dentro del contexto del derecho internacional público (cuya legitimidad o ilegitimidad es una discusión aparte que excede el marco del presente escrito) y más precisamente dentro del Mercosur, el Protocolo de Olivos representa un avance procesal importante al establecer un recurso de revisión y crear el TPR, quedan ciertas cosas que podrían haberse mejorado. Si bien hay un alegado proceso de humanización del derecho internacional, la legislación en ocasiones sigue demostrando una mayor preocupación y ahínco en los mecanismos atinentes a regular situaciones entre Estados que respecto de situaciones en las que particulares se encuentran involucrados. Esto no debería ser así, y el tratamiento del tema en relación a los particulares tendría que estar por lo menos a la par del referido a los Estados. En definitiva, los Estados son abstracciones de existencia ideal, mientras que los particulares (en el caso de las personas físicas) son seres de existencia real y concreta cuyas necesidades de justicia deben ser escuchadas y cuyos derechos deben ser protegidos. Ergo, está pendiente una mayor y pormenorizada discusión de cara al futuro acerca de la posibilidad de acceso directo de los particulares a los mecanismos aquí desarrollados.
Análisis y comentarios a un Laudo
Arbitral del TPR
Introducción
A continuación analizaremos y comentaremos el Laudo Nº 01/2012: “Procedimiento Excepcional de Urgencia solicitado por la República del Paraguay en relación con la suspensión de su participación en los Órganos del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y la incorporación de Venezuela como Miembro Pleno”. Podemos abordar la resolución dentro de un marco de cuestionamientos principales sintetizados de la siguiente manera: ¿hubo o no hubo ruptura del orden democrático en Paraguay ante la destitución de su presidente? ¿Es legal o ilegal la incorporación de Venezuela como miembro pleno del Mercosur ante la falta de consentimiento del suspendido Paraguay que ocasiona que no se llegue a la unanimidad? ¿Hay competencia del TPR para entender en este asunto?
Introducción
A continuación analizaremos y comentaremos el Laudo Nº 01/2012: “Procedimiento Excepcional de Urgencia solicitado por la República del Paraguay en relación con la suspensión de su participación en los Órganos del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y la incorporación de Venezuela como Miembro Pleno”. Podemos abordar la resolución dentro de un marco de cuestionamientos principales sintetizados de la siguiente manera: ¿hubo o no hubo ruptura del orden democrático en Paraguay ante la destitución de su presidente? ¿Es legal o ilegal la incorporación de Venezuela como miembro pleno del Mercosur ante la falta de consentimiento del suspendido Paraguay que ocasiona que no se llegue a la unanimidad? ¿Hay competencia del TPR para entender en este asunto?
Planteo
Paraguay presenta un escrito (demanda) solicitando la aplicación del Procedimiento para Atender Casos Excepcionales de Urgencia instituido en el art. 24 del Protocolo de Olivos (PO), y solicitando subsidiariamente la aplicación de los arts. 1 y 23. El art. 24 se refiere a medidas excepcionales y de urgencia: El Consejo del Mercado Común podrá establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daños irreparables a las Partes. Como ya vimos, el art. 1 se refiere al ámbito de aplicación y el art. 23 trata del acceso directo al TPR.
En los días 19, 20 y 21 de julio del
año 2012, se reunió el TPR para considerar la solicitud de Paraguay.
Esto se da en el contexto de la suspensión de Paraguay respecto de su participación en los Órganos del Mercado Común del Sur. En el mencionado país se había removido a su presidente Fernando Lugo. Frente a estas circunstancias políticas, Brasil sugirió expulsar a Paraguay del bloque (Argentina retiró su embajador). Finalmente, Paraguay fue suspendido. El 28 de junio fue decretada la suspensión en la injerencia de las decisiones del Mercosur hasta que se realizaran elecciones democráticas programadas para abril de 2013. Durante la suspensión de Paraguay, los demás países aprobaron la incorporación de Venezuela al Mercosur como miembro pleno, sin el consentimiento del primero (años anteriores, Paraguay ya había mostrado reticencia a la incorporación de Venezuela acusando al régimen de este país –presidido por Hugo Chávez- de falta de democracia). Se generó entonces un conflicto interno que evidenciaba un choque de dos posiciones: a) la de Paraguay, que consideró ilegal su suspensión porque Lugo fue destituido por juicio político legal y constitucional; e irregular la incorporación de Venezuela porque no dio su consentimiento y por ende no se llegó a unanimidad; b) la del resto de los países miembros del Mercosur, evidenciada en la Cumbre de los Presidentes, que consideraron la destitución de Lugo un golpe de Estado parlamentario, y que la incorporación de Venezuela no revistió irregularidad alguna[18].
Ahora bien, el TPR, con motivo de la demanda presentada por Paraguay que estamos tratando, consideró que la suspensión en cuanto a la participación de un Estado Parte en los órganos del Mercosur no afecta su derecho a recurrir al sistema de solución de controversias. Ergo, se abocó a considerar el planteo formulado por Paraguay.
Esto se da en el contexto de la suspensión de Paraguay respecto de su participación en los Órganos del Mercado Común del Sur. En el mencionado país se había removido a su presidente Fernando Lugo. Frente a estas circunstancias políticas, Brasil sugirió expulsar a Paraguay del bloque (Argentina retiró su embajador). Finalmente, Paraguay fue suspendido. El 28 de junio fue decretada la suspensión en la injerencia de las decisiones del Mercosur hasta que se realizaran elecciones democráticas programadas para abril de 2013. Durante la suspensión de Paraguay, los demás países aprobaron la incorporación de Venezuela al Mercosur como miembro pleno, sin el consentimiento del primero (años anteriores, Paraguay ya había mostrado reticencia a la incorporación de Venezuela acusando al régimen de este país –presidido por Hugo Chávez- de falta de democracia). Se generó entonces un conflicto interno que evidenciaba un choque de dos posiciones: a) la de Paraguay, que consideró ilegal su suspensión porque Lugo fue destituido por juicio político legal y constitucional; e irregular la incorporación de Venezuela porque no dio su consentimiento y por ende no se llegó a unanimidad; b) la del resto de los países miembros del Mercosur, evidenciada en la Cumbre de los Presidentes, que consideraron la destitución de Lugo un golpe de Estado parlamentario, y que la incorporación de Venezuela no revistió irregularidad alguna[18].
Ahora bien, el TPR, con motivo de la demanda presentada por Paraguay que estamos tratando, consideró que la suspensión en cuanto a la participación de un Estado Parte en los órganos del Mercosur no afecta su derecho a recurrir al sistema de solución de controversias. Ergo, se abocó a considerar el planteo formulado por Paraguay.
Demanda
La demanda
de Paraguay, que solicita la aplicación de una medida urgente (art. 24), pide
que se declaren inaplicables: a) la decisión que lo suspende para participar en
los órganos del Mercosur, y b) la declaración que incorpora a Venezuela como
miembro pleno.
La posición de Paraguay se
fundamenta en los siguientes puntos:
1- El Senado destituye a Lugo conforme al instituto del juicio político previsto en la Constitución. No hubo ruptura del orden democrático.
2- El propio Lugo acepta la decisión.
3- Expresa que los presidentes del resto de los Estado Parte lo suspenden por “ruptura del orden democrático” (que acorde a su visión no existió) e incorporan a Venezuela durante su suspensión[19].
4- La gravedad de las medidas adoptadas en la Cumbre de Presidentes causan gravamen irreparable por el hecho de que impiden ejercer sus derechos soberanos e inalienables como Estado fundador del Mercosur.
5- La suspensión no se hizo mediante una norma emanada de los órganos enunciados en el Protocolo Ouro Preto; y es cuestionable la legitimidad de los Jefes de Estado para adoptar decisiones obligatorias en razón de que las cumbres presidenciales no constituyen ni integran los órganos del Mercosur.
1- El Senado destituye a Lugo conforme al instituto del juicio político previsto en la Constitución. No hubo ruptura del orden democrático.
2- El propio Lugo acepta la decisión.
3- Expresa que los presidentes del resto de los Estado Parte lo suspenden por “ruptura del orden democrático” (que acorde a su visión no existió) e incorporan a Venezuela durante su suspensión[19].
4- La gravedad de las medidas adoptadas en la Cumbre de Presidentes causan gravamen irreparable por el hecho de que impiden ejercer sus derechos soberanos e inalienables como Estado fundador del Mercosur.
5- La suspensión no se hizo mediante una norma emanada de los órganos enunciados en el Protocolo Ouro Preto; y es cuestionable la legitimidad de los Jefes de Estado para adoptar decisiones obligatorias en razón de que las cumbres presidenciales no constituyen ni integran los órganos del Mercosur.
6- La incorporación de Venezuela
como miembro pleno incluye la falta de participación de Paraguay como miembro
pleno y la falta de unanimidad requerida para la toma de decisiones según el
art. 20 del Tratado de Asunción.
7- Las decisiones objeto de la demanda adolecen de falta de motivación por lo que carecen de validez jurídica, y generan responsabilidad internacional
7- Las decisiones objeto de la demanda adolecen de falta de motivación por lo que carecen de validez jurídica, y generan responsabilidad internacional
8- Ir directamente ante el TPR se
justifica en tanto que las demás instancias a las que se podría recurrir quedarían
excluidas a raíz de los efectos de la suspensión e imposibilidad de
participación de los representantes de Paraguay en los órganos. Esto
habilitaría al TPR a tener competencia originaria para entender en el asunto.
En definitiva, Paraguay se escuda en que una destitución de presidente mediante un mecanismo previsto en la mismísima Constitución no puede tenerse como ruptura del orden democrático, ya que precisamente se mantiene el orden al seguir el procedimiento legalmente previsto. Además, la incorporación de Venezuela se hace sin su consentimiento, lo cual implica no respetar sus derechos como Estado miembro y fundador. Y, por las razones ya exhibidas, entiende que el TPR puede entender directamente en este asunto.
En definitiva, Paraguay se escuda en que una destitución de presidente mediante un mecanismo previsto en la mismísima Constitución no puede tenerse como ruptura del orden democrático, ya que precisamente se mantiene el orden al seguir el procedimiento legalmente previsto. Además, la incorporación de Venezuela se hace sin su consentimiento, lo cual implica no respetar sus derechos como Estado miembro y fundador. Y, por las razones ya exhibidas, entiende que el TPR puede entender directamente en este asunto.
Contestación de la demanda
Presentada en forma conjunta por
Argentina, Brasil y Uruguay, se refiere a los siguientes puntos:
1- Como primera cuestión preliminar se plantea la incompetencia ratione materiae del TPR en razón de la naturaleza política de la decisión atacada, siendo que el sistema de solución de controversias del Mercosur es de naturaleza comercial.
2- La democracia es condición sine qua non para el desarrollo del proceso de integración; el Protocolo de Ushuaia (PU) escapa al sistema de solución de controversias del Mercosur, y representa la norma base del proceso de integración.
3- Como segunda cuestión preliminar se plantea la inadecuación de la vía elegida, porque el procedimiento para casos excepcionales de urgencia del art. 24 del Protocolo de Olivos no se aplica al objeto de la presentación de Paraguay. Esta medida fue prevista estrictamente para casos específicos de naturaleza comercial.
4- Tercera cuestión preliminar planteada: ausencia de negociaciones directas y del consentimiento para el ejercicio de la competencia originaria del TPR conforme al art. 23 del PO.
5- Se destaca la importancia de la cláusula democrática del PU y se vincula con la continuidad del proceso de integración. A esto se agrega acerca del procedimiento para aplicar el art. 5 del PU que no se prevén ritos solemnes y que la decisión es de naturaleza política.
6- Hay legalidad en la suspensión de Paraguay en virtud de que realizaron consultas previas con diversos actores políticos paraguayos a los que solicitaron sea respetado el derecho de defensa y la garantía del debido proceso.
7- La destitución de Lugo obedece a un proceso sumarísimo sin garantías de debido proceso, por lo cual es una ruptura del orden democrático.
8- Sobre la incorporación de Venezuela hay que distinguir dos actos: la aprobación de solicitud de adhesión (que requiere unanimidad, art. 20 TA); y la declaración de incorporación de un nuevo miembro (de carácter declaratorio, que no requiere unanimidad).
9- Solicitud: que el TPR rechace el presente procedimiento sin juzgar el mérito en razón de la incompetencia ratione materiae por tratarse de un litigio de naturaleza política no alcanzable por el sistema de solución de controversias previsto en el PO, o en carácter subsidiario, por no ser aplicable el PO para dirimir conflictos que resultan de la aplicación del PU; porque la vía elegida del procedimiento para atender casos excepcionales de urgencia es inadecuada; y por la incompetencia del TPR debido a la falta de consentimiento para el ejercicio de la competencia originaria del art. 23 del PO. En caso de no hacer lugar a las cuestiones preliminares, los demandados solicitan que se decida la improcedencia de la presentación tanto del pedido de levantamiento de la suspensión de Paraguay de participar de los órganos del Mercosur, como del pedido de suspensión de los efectos de la Declaración sobre la Incorporación de la República Bolivariana de Venezuela al Mercosur.
1- Como primera cuestión preliminar se plantea la incompetencia ratione materiae del TPR en razón de la naturaleza política de la decisión atacada, siendo que el sistema de solución de controversias del Mercosur es de naturaleza comercial.
2- La democracia es condición sine qua non para el desarrollo del proceso de integración; el Protocolo de Ushuaia (PU) escapa al sistema de solución de controversias del Mercosur, y representa la norma base del proceso de integración.
3- Como segunda cuestión preliminar se plantea la inadecuación de la vía elegida, porque el procedimiento para casos excepcionales de urgencia del art. 24 del Protocolo de Olivos no se aplica al objeto de la presentación de Paraguay. Esta medida fue prevista estrictamente para casos específicos de naturaleza comercial.
4- Tercera cuestión preliminar planteada: ausencia de negociaciones directas y del consentimiento para el ejercicio de la competencia originaria del TPR conforme al art. 23 del PO.
5- Se destaca la importancia de la cláusula democrática del PU y se vincula con la continuidad del proceso de integración. A esto se agrega acerca del procedimiento para aplicar el art. 5 del PU que no se prevén ritos solemnes y que la decisión es de naturaleza política.
6- Hay legalidad en la suspensión de Paraguay en virtud de que realizaron consultas previas con diversos actores políticos paraguayos a los que solicitaron sea respetado el derecho de defensa y la garantía del debido proceso.
7- La destitución de Lugo obedece a un proceso sumarísimo sin garantías de debido proceso, por lo cual es una ruptura del orden democrático.
8- Sobre la incorporación de Venezuela hay que distinguir dos actos: la aprobación de solicitud de adhesión (que requiere unanimidad, art. 20 TA); y la declaración de incorporación de un nuevo miembro (de carácter declaratorio, que no requiere unanimidad).
9- Solicitud: que el TPR rechace el presente procedimiento sin juzgar el mérito en razón de la incompetencia ratione materiae por tratarse de un litigio de naturaleza política no alcanzable por el sistema de solución de controversias previsto en el PO, o en carácter subsidiario, por no ser aplicable el PO para dirimir conflictos que resultan de la aplicación del PU; porque la vía elegida del procedimiento para atender casos excepcionales de urgencia es inadecuada; y por la incompetencia del TPR debido a la falta de consentimiento para el ejercicio de la competencia originaria del art. 23 del PO. En caso de no hacer lugar a las cuestiones preliminares, los demandados solicitan que se decida la improcedencia de la presentación tanto del pedido de levantamiento de la suspensión de Paraguay de participar de los órganos del Mercosur, como del pedido de suspensión de los efectos de la Declaración sobre la Incorporación de la República Bolivariana de Venezuela al Mercosur.
Competencia ratione materiae del TPR
Respecto de la cuestión preliminar
planteada acerca de su competencia, el TPR apuntó que la jurisdicción del
sistema de solución de controversias se extiende ratione personae a los Estados miembros, y ratione materiae, se conforma sobre controversias entre los Estados
Partes referidas a la interpretación o incumplimiento de la normativa del
Mercosur. No hay, de forma implícita o explícita en el texto del PO, exclusión
de jurisdicción con base a la materia objeto de la controversia. Por ende, los
demandados hicieron un recorte indebido a la competencia del TPR, queriéndola
excluir con basamento en la naturaleza política de la cuestión. Su
planteamiento resulta injustificado, en cuanto no hay desprendimiento alguno
desde la normativa aplicable que sostenga tal concepción. Tanto el TA como el
PO promueven la estabilidad y el proceso de integración, sin someter el
análisis de controversias exclusivamente a las que surjan en el ámbito comercial.
Es importante para la promoción de los dos factores señalados, que se puedan
analizar y resolver también cuestiones políticas.
A su vez, el TPR afirma que acorde al art. 8 del PU (que determina que el instrumento es parte integrante del Tratado de Asunción) se entiende en consecuencia que las normas invocadas son parte integrante del conjunto normativo del Mercosur; por lo tanto, el sistema de solución de controversias abarca las normas del PU en la medida en que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de cualquiera de los Estados Parte.
A su vez, el TPR afirma que acorde al art. 8 del PU (que determina que el instrumento es parte integrante del Tratado de Asunción) se entiende en consecuencia que las normas invocadas son parte integrante del conjunto normativo del Mercosur; por lo tanto, el sistema de solución de controversias abarca las normas del PU en la medida en que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de cualquiera de los Estados Parte.
Medidas excepcionales de urgencia
El artículo 24 del PO establece que el Consejo de Mercado Común podrá establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia que puedan ocasionar daños irreparables a las Partes. Esto se encuentra reglamentado en la decisión 23 que estipula en su art. 2: “Cualquier Estado Parte podrá recurrir ante el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisión siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a.- que se trate de bienes perecederos, estacionales, o que por su naturaleza y características propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, si fueran retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado; o de bienes que estuviesen destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador; b.- que la situación se origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado Parte, en violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; c.-que el mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir daños graves e irreparables; d.- que las acciones o medidas cuestionadas no estén siendo objeto de una controversia en curso entre las partes involucradas”.
El TPR interpreta que se trata de requisitos acumulativos, no independientes. En su análisis, nota que la presente controversia no trata de “bienes perecederos, estacionales, retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado”, ni de “bienes destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador” (requisito a). Ahora bien, el TPR se encarga de aclarar que no puede sustituir la voluntad de los Estados, y esta se ve manifestada en la mencionada Decisión 23, por lo cual se encuentra limitada su competencia en relación al procedimiento excepcional de urgencia. Por ende, el TPR sostiene que no puede entender en la materia por medio de un procedimiento excepcional de urgencia.
El artículo 24 del PO establece que el Consejo de Mercado Común podrá establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia que puedan ocasionar daños irreparables a las Partes. Esto se encuentra reglamentado en la decisión 23 que estipula en su art. 2: “Cualquier Estado Parte podrá recurrir ante el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisión siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a.- que se trate de bienes perecederos, estacionales, o que por su naturaleza y características propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, si fueran retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado; o de bienes que estuviesen destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador; b.- que la situación se origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado Parte, en violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; c.-que el mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir daños graves e irreparables; d.- que las acciones o medidas cuestionadas no estén siendo objeto de una controversia en curso entre las partes involucradas”.
El TPR interpreta que se trata de requisitos acumulativos, no independientes. En su análisis, nota que la presente controversia no trata de “bienes perecederos, estacionales, retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado”, ni de “bienes destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador” (requisito a). Ahora bien, el TPR se encarga de aclarar que no puede sustituir la voluntad de los Estados, y esta se ve manifestada en la mencionada Decisión 23, por lo cual se encuentra limitada su competencia en relación al procedimiento excepcional de urgencia. Por ende, el TPR sostiene que no puede entender en la materia por medio de un procedimiento excepcional de urgencia.
Acceso directo al TPR
Recordemos que Paraguay pidió subsidiariamente que el TPR entendiera en el asunto por acceso directo fundamentando su petición en los arts. 1 y 23 del PO. Ahora bien, se necesita acuerdo expreso de partes para someterse directamente al TPR (esto también tiene que ver con que será una instancia única). En este caso, no hubo acuerdo de partes. En este sentido, el TPR argumenta que no puede anteponerse al texto explícito del PO.
Respecto de las negociaciones directas previas, Paraguay afirmó que estas no podían ser cumplidas en razón de su suspensión sin derecho de defensa. Ante esto, el PTR afirma que Paraguay ni siquiera intentó efectivizar negociaciones. Si lo hubiera hecho y estas hubieran sido rechazadas, la situación hubiese sido otra. Pero Paraguay no se esforzó en intentarlo.
Recordemos que Paraguay pidió subsidiariamente que el TPR entendiera en el asunto por acceso directo fundamentando su petición en los arts. 1 y 23 del PO. Ahora bien, se necesita acuerdo expreso de partes para someterse directamente al TPR (esto también tiene que ver con que será una instancia única). En este caso, no hubo acuerdo de partes. En este sentido, el TPR argumenta que no puede anteponerse al texto explícito del PO.
Respecto de las negociaciones directas previas, Paraguay afirmó que estas no podían ser cumplidas en razón de su suspensión sin derecho de defensa. Ante esto, el PTR afirma que Paraguay ni siquiera intentó efectivizar negociaciones. Si lo hubiera hecho y estas hubieran sido rechazadas, la situación hubiese sido otra. Pero Paraguay no se esforzó en intentarlo.
Decisión del TPR
El TPR dicta la decisión con acento
en los siguientes puntos:
1- La jurisdicción del sistema de solución de controversias abarca el examen de legalidad de la aplicación del Protocolo de Ushuaia.
2- no están presentes los requisitos para la admisibilidad del procedimiento excepcional de urgencia.
3- Resulta inadmisible la intervención directa del TPR sin el consentimiento expreso de los demás Estados Parte. Por la misma razón, considera el TPR inadmisible, en esta instancia, la medida provisional solicitada en el marco de la demanda.
1- La jurisdicción del sistema de solución de controversias abarca el examen de legalidad de la aplicación del Protocolo de Ushuaia.
2- no están presentes los requisitos para la admisibilidad del procedimiento excepcional de urgencia.
3- Resulta inadmisible la intervención directa del TPR sin el consentimiento expreso de los demás Estados Parte. Por la misma razón, considera el TPR inadmisible, en esta instancia, la medida provisional solicitada en el marco de la demanda.
4- Sin ingresar al análisis de fondo
de la demanda, el TPR no se pronuncia sobre el cumplimiento o la violación de
la normativa Mercosur en relación con la demanda planteada en este
procedimiento. La presente decisión no inhibe otros medios a los que puedan
acudir los Estados Parte en el marco del sistema de solución de controversias
del Mercosur.
Comentario Final
Me parece correcta la decisión del
TPR de no haber limitado su competencia a cuestiones comerciales, contraria al deseo
de los demandados. Varios Estados, bajo la máscara y excusa de la “decisión
política”, buscan actuar impunemente sin poder ser alcanzados por mecanismos de
solución de controversias. Invocando la naturaleza
política de sus decisiones, pretenden zafar del hecho de estar provocando
una controversia o bien eludir el mecanismo que se encargaría de resolverla. Es
rebuscado y arbitrario que en algunas ocasiones los Estados busquen limitar la
competencia del TPR a cuestiones comerciales cuando les conviene que sus
decisiones políticas no sean puestas en tela de juicio; y en otras ocasiones
irónicamente protesten por motivos políticos queriendo llevar la situación ante
el mismo TPR. Por si fuera poco, Estados como el de Argentina son bastante
intervencionistas en la economía, imponiendo la fuerza regulatoria de la
política sobre el mercado, mezclando comercio y política en todos los ámbitos
acorde a una línea imperante de pensamiento que promueve la economía mixta. Por
ende, que quieran a conveniencia establecer una división tajante entre lo
político y lo comercial, cuando son ellos mismos los que invaden lo comercial
desde lo político con una voracidad sin límites, no es coherente ni honesto.
Ahora bien, es evidente la intención
del TPR de lucir un fuerte apego a la letra de la ley. De allí que toma
decisiones como declarar la inadmisibilidad de su intervención directa por
faltar requisitos para que proceda. Sucede que en este caso, tal actitud deja
sin resolver la cuestión de fondo, lo que lleva a pensar que de cara al futuro
deben afinarse las normas y las interpretaciones respectivas para que no quepan
dudas (o se reduzcan las mismas) acerca de lo que puede y no puede hacer un
Estado suspendido, y respecto de la procedencia o no procedencia de la
intervención directa del TPR en este tipo de situaciones controvertidas.
Quizá si Paraguay hubiera tenido en claro que por lo menos debía intentar entablar negociaciones en vez de descartar tal opción desde el inicio por su carácter de suspendido, lo hubiera hecho y su reclamo hubiese tenido otro destino.
En definitiva, el desafío es el de siempre: ajustar la ley e intentar adelantarse a este tipo de situaciones difíciles para evitar lagunas o situaciones de interpretación diversa y contradictoria.
Quizá si Paraguay hubiera tenido en claro que por lo menos debía intentar entablar negociaciones en vez de descartar tal opción desde el inicio por su carácter de suspendido, lo hubiera hecho y su reclamo hubiese tenido otro destino.
En definitiva, el desafío es el de siempre: ajustar la ley e intentar adelantarse a este tipo de situaciones difíciles para evitar lagunas o situaciones de interpretación diversa y contradictoria.
[1] Protocolo de Olivos para la solución de
controversias en el Mercosur – algunos aspectos procesales, Rosa Angélica
Ávila Paz de Robledo
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
[2] Forman
parte de los llamados medios diplomáticos o no jurisdiccionales. En ellos la
solución se logra mediante acuerdo de partes en cuanto al método y los términos
del arreglo. Son adecuados para resolver controversias de naturaleza política,
en las cuales una de las partes pretende modificar el derecho vigente. Para más
información, ver: Curso de Derecho
Internacional Público, Arturo Santiago Pagliari, Editorial Advocatus
[3] Curso de Derecho Internacional Público,
Arturo Santiago Pagliari, Editorial Advocatus
[4]
Pertenece a los medios jurisdiccionales. La decisión es dictada por un tercero
independiente y obligatoria. Estos medios sirven para resolver controversias de
tipo jurídico, cuando las partes están en desacuerdo sobre la interpretación o
aplicación del derecho vigente. Para más información, ver: Curso de Derecho Internacional Público, Arturo Santiago Pagliari,
Editorial Advocatus
[5] Curso de Derecho Internacional Público,
Arturo Santiago Pagliari, Editorial Advocatus
[6] Protocolo de Olivos para la solución de
controversias en el Mercosur – algunos aspectos procesales, Rosa Angélica
Ávila Paz de Robledo
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
[7] Sistema
de solución de controversias del Mercosur
http://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_soluci%C3%B3n_de_controversias_del_Mercosur
http://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_soluci%C3%B3n_de_controversias_del_Mercosur
[9] Curso de Derecho Internacional Público,
Arturo Santiago Pagliari, Editorial Advocatus
[10] Protocolo de Olivos para la solución de
controversias en el Mercosur – algunos aspectos procesales, Rosa Angélica
Ávila Paz de Robledo
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
[11] ¿Qué es el Ius Cogens? – Alicia Cebada
http://www.iuscogensinternacional.com/p/que-es-el-ius-cogens.html
http://www.iuscogensinternacional.com/p/que-es-el-ius-cogens.html
[14] Protocolo de Olivos para la solución de
controversias en el Mercosur – algunos aspectos procesales, Rosa Angélica
Ávila Paz de Robledo
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4440.dir/sec8002a.pdf
[15] Para
más información, chequear:
http://es.wikipedia.org/wiki/Laudo
http://www.slideshare.net/peyosan/el-laudo-arbitral
http://es.wikipedia.org/wiki/Laudo
http://www.slideshare.net/peyosan/el-laudo-arbitral
[16] El arbitraje y la importancia del principio
de confidencialidad, Carla Cepeda Altamirano
http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/lawreview/Documents/edicion001/03_carla_cepeda.pdf
http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/lawreview/Documents/edicion001/03_carla_cepeda.pdf
[17] Hass,
Evelyn; Las Garantías Constitucionales en
el proceso penal alemán, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
12° Año, 2006, p. 1018. Citado en: El
derecho a ser oído, Alfredo Araya Vega.
http://new.pensamientopenal.com.ar/01092010/doctrina06.pdf
http://new.pensamientopenal.com.ar/01092010/doctrina06.pdf
[19] No hay
que dejar de destacar que el resto de los Estados miembros, a sabiendas de la
anterior posición de Paraguay en contra de la incorporación de Venezuela,
aprovecharon políticamente la suspensión para incorporar al país presidido por
Chávez, ahorrándose el escollo que antes representaba Paraguay para lograr la
unanimidad o justificar la aprobación del régimen de Chávez como democrático.
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